Con decisioni nn. 17 e 18 del 2021, pubblicate il 9.11.21, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta sul tema della compatibilità della proroga automatica della durata delle concessioni demaniali marittime al diritto dell’Unione europea, fornendo indicazioni suscettibili di porre la parola fine ai dubbi interpretativi che hanno seguito gli ultimi interventi del legislatore (sui quali vedasi: “La “saga” delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo tra recenti interventi giurisprudenziali e problemi nel riparto delle competenze“), oltre che di palmare importanza per l’intero settore economico e gli operatori.
L’adunanza plenaria, dichiarando preliminarmente l’inammissibilità degli interventi di varie sigle rappresentative delle categorie coinvolte nelle concessioni turistiche, ha in particolare affermato nel merito che:
1) in base alla sentenza Promoimpresa (sentenza CGUE 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15), il diritto dell’Unione (e in particolare gli art. 49 TFUE e 12 dir. 2006/123) osta a una normativa come quella italiana che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative in assenza di procedure di selezione tra i candidati, laddove esse presentino interesse transfrontaliero certo;
2) il “mercato” delle concessioni demaniali in Italia presenta ad avviso del Consiglio di Stato interesse transfrontaliero certo, data il forte interesse economico delle imprese di altri Stati membri, favorito da un patrimonio naturalistico tra i più rinomati ed attrattivi del mondo e dalla possibilità del ricorso alla sub-concessione che consente di ricavare un prezzo più elevato di quello del canone concessorio;
3) l’obbligo di disapplicazione, a prescindere dall’interesse transfrontaliere, deriva comunque anche dall’art. 12 della Direttiva 2006/123, la quale contrariamente a quanto affermato da alcune pronunce del Tar Lecce, trova applicazione anche nell’ambito delle concessioni con finalità turistico-ricreative self executing;
4) nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le risorse naturali a disposizione di nuovi potenziali operatori economici sono generalmente scarse, essendo stato già raggiunto il tetto massimo di aree suscettibile di essere date in concessione;
5) il confronto competitivo, imposto dal diritto dell’Unione, è coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica che individua in tale metodo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” e il mezzo per garantire trasparenza delle scelte amministrative, apertura del settore dei servizi ed una gestione del patrimonio nazionale costiero più efficiente e di migliore qualità e sicurezza, potendo contribuire in misura significativa alla crescita economica del Paese;
6) la moratoria emergenziale di cui all’art. 182, co. 2, d.l. 34/2020 è anch’essa contraria al diritto dell’Unione e va disapplicata ove non sussiste ragionevole connessione tra la proroga delle concessioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, essendo detta proroga semmai disfunzionale all’obiettivo dichiarato, ove di fatto scoraggia gli investimenti nel settore;
7) contrariamente a quanto affermato dalla giurisprudenza del Tar Lecce, l’obbligo di non applicare la legge contraria al diritto dell’UE grava direttamente in capo a tutte le articolazioni dello Stato, incluse le amministrazioni territoriali;
8) la disapplicazione della legge nazionale non può peraltro avere conseguenze in punto di responsabilità penale a carico dei concessionari uscenti per occupazione abusiva dello spazio demaniale, stante il principio di irretroattività della legge penale e laddove il diritto dell’Unione non può mai produrre effetti penali diretti in malam partem;
9) neppure sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concessionari uscenti ove la giurisprudenza nazionale ha già da tempo affermato la contrarietà al diritto dell’Unione dei meccanismi di proroga automatica in assenza di procedure ad evidenza pubblica;
10) l’atto di proroga va interpretato come atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge (nella specie una legge-provvedimento) e quindi alla stessa direttamente riconducibile. Pertanto, stante la contrarietà al diritto dell’UE della norma che prevede la proroga, il suo effetto “deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.”;
11) ne consegue che “l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna”.
L’Adunanza Plenaria, visto l’impatto della decisione sul settore delle concessioni, ha però ritenuto opportuno modulare gli effetti temporali della decisione disponendone l’irretroattività e la decorrenza piena degli effetti della sentenza a partire dal 31.12.2023, vista la situazione obiettiva incertezza normativa venutasi a creare circa la portata delle disposizioni ed i tempi necessari allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica.
In considerazione di tali esigenze, la decisione afferma i seguenti principi di diritto:
“1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.
2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.
3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”
Prof. Avv. Pierangelo Celle Avv. Simone Pitto
